Recomiendo la lectura de este articulo de Sergio Saiz publicado por Expansión:
"La nueva Ley de Sociedades de Capital
facilita que los accionistas ejerzan acciones de responsabilidad contra el
consejo, al que incluso se le presupone la culpabilidad en ciertos tipos de
actuaciones.
La reforma de la Ley de Sociedades
de Capital viene acompañada de importantes novedades para las compañías
españolas, que a partir de ahora van a tener que rendir más cuentas sobre el
papel desempeñado por sus gestores. Pero si hay un aspecto que ha disparado la
preocupación de los administradores es el plazo de prescripción para que los
accionistas les exijan responsabilidades sobre sus decisiones al frente de la
empresa, ya que, prácticamente, no prescribe.
Los códigos de buen gobierno y
las normas deontológicas no han logrado evitar sonados casos de corrupción
empresarial y escándalos de ingeniería financiera, ni siquiera en las compañías
cotizadas, a priori más expuestas al escrutinio público. Finalmente, el
Ejecutivo ha optado por estrechar el cerco a golpe de ley para evitar fraudes.
Una de las modificaciones más
importantes es el artículo 241 bis, que estipula que "la acción de
responsabilidad contra los administradores, sea social o individual,
prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse".
Esta última frase tiene
especial relevancia. El periodo de cuatro años ya estaba recogido en la
legislación española y, según el Código de Comercio, empezaba a contar desde el
momento del cese del administrador que cometía una irregularidad. Aun así, este
aspecto no estaba claro, ya que la jurisprudencia se había inclinado a favor de
iniciar la cuenta atrás en el momento en el que se produce el daño.
Sin embargo, con la nueva
redacción, "el plazo de cuatro años empieza a contar desde el día en que la
acción de responsabilidad hubiera podido ejercitarse, es decir, desde que se
tiene conocimiento de los hechos que permiten fundamentarla", explica
Javier García de Enterría, socio de Clifford Chance.
Por tanto, da igual cuántos
años hayan pasado desde que el administrador cometió alguna irregularidad,
porque la clave está en saber cuándo los accionistas pudieron tener acceso a
las pruebas para demostrar el hecho. Los expertos coinciden a la hora de
señalar que un cambio de control en la compañía es el momento propicio, ya que
se tiene acceso a la documentación sobre el anterior gestor.
Pero éste no es el único
supuesto, ya que, por ejemplo, el plazo de cuatro años también empezaría a
contar desde que un fraude se hace público, por ejemplo, en la prensa, aunque
no se haya producido un cambio de control en el consejo de administración o en
el accionariado.
El cambio en la prescripción de
la responsabilidad no es el único que incluye la ley y que endurece las
condiciones para los administradores. El porcentaje de accionistas necesario
para ejercitar estas acciones contra los gestores se ha reducido de un 5% a un
3% en el caso de las cotizadas y, además, ya no es necesario solicitar esta
acción en la junta, sino que se puede acudir directamente a los tribunales.
Desincentivo
Antes de la reforma, la
legislación desincentivaba a los accionistas para reclamar por la vía
mercantil, ya que si se demostraba la mala praxis del administrador, la
indemnización la cobraba directamente la compañía, como afectada.
Además, si el demandante perdía
la batalla, era condenado a costas, por lo que en ningún caso le terminaba
compensando. Tras la reforma, aunque la situación no es mucho mejor, al menos,
si su caso es estimado parcial o totalmente, la empresa le reembolsa los gastos
del proceso.
Otro cambio importante es que
la ley presupone la culpabilidad del administrador, aunque sólo "se
presupone legalmente en relación con los actos contrarios a la ley o los
estatutos, al considerarse que el simple incumplimiento de estas normas supone
una negligencia en sí misma", matiza García de Enterría.
Los cambios legales van
dirigidos a perseguir el fraude, pero no a los buenos gestores. De hecho, la
nueva regulación protege a los administradores frente a decisiones de gestión
que se tomaron de buena fe, pero que con el tiempo no fueron acertadas.
Simplemente, el negocio salió mal.
En estos casos, es suficiente con "acreditar que la decisión estaba fundamentada" en el momento en que se adoptó, explica el socio de Clifford Chance.
Gestores en la sombra
La nueva Ley de Sociedades de Capital hace
especial hincapié en que respondan de sus actos los conocidos como
'administradores en la sombra', es decir, aquellos que manejan los hilos pero
que se ocultan detrás de un 'gestor de paja'. El problema radica en que no
existe una definición legal de esta figura y la decisión depende de la
interpretación que haga cada juez. El cambio normativo ha generado
preocupación, por ejemplo, en la banca, ya que como acreedor de muchas
compañías con problemas financieros, ha aumentado su influencia en la toma de
decisiones, aun sin tener un representante en el consejo. Sin embargo, los
expertos señalan que no existe peligro de que se le considere 'administrador en
la sombra' siempre y cuando se trate de una compañía con un órgano de gestión
bien constituido. Es más, el consejo debe escuchar a todas las partes,
incluidos los acreedores, pero la decisión final será suya. "En el ámbito
mercantil, la responsabilidad es solidaria, al presumirse que todos los
administradores son responsables, pero cada uno de ellos tiene luego la carga u
oportunidad de probar que actuó de manera diligente", explica Javier
García de Enterría, socio de Clifford."
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